Por Ignacio Baeriswyl. Licenciado en Derecho UC y miembro del Estudio MBCIA Abogados.
El día 19 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional Alemán falló un recurso presentado por Reporteros sin Fronteras y otras organizaciones, declarando que la Ley de los Servicios Federales de Inteligencia viola derechos fundamentales garantizados por la Constitución en lo relativo a sus facultades de vigilancia y monitoreo de las telecomunicaciones extranjeras.
Entre las consideraciones clave de este tribunal para declarar inconstitucional dicha ley, cabe mencionar que por primera vez se declaró que la protección de los derechos fundamentales que garantiza la Constitución, no se encuentra restringida al territorio alemán.
Esto, se sostiene en el hecho de que la norma fundamental alemana no impone ningún requisito restrictivo a la protección de derechos fundamentales basado en la territorialidad, por lo que se concluye que lo que busca el Constituyente es dar una protección amplia al individuo respecto de cualquier acto proveniente de la autoridad alemana que genere una necesidad de cautelar derechos fundamentales, sin importar donde se genere dicha necesidad o quien sea el afectado.
En razón de lo anterior, el tribunal declaró que la normativa analizada no respetaba los derechos de inviolabilidad de las comunicaciones privadas y a la libertad de prensa, ya que ésta en su redacción actual, permite a los servicios de inteligencia recolectar, procesar y transferir a otras entidades (nacionales y extranjeras) los datos obtenidos a partir de la vigilancia de las telecomunicaciones de extranjeros fuera del país, pero a su vez, le prohíbe ejercer las mismas potestades cuando en esas comunicaciones interviene un ciudadano alemán o un individuo en territorio alemán. Por estos motivos, el fallo declara que las normas que rigen monitoreo de las telecomunicaciones en Alemania, se deben aplicar íntegramente al ejercer labores de vigilancia en el extranjero respecto de extranjeros.
En este sentido, señala que estas actividades pueden realizarse en conformidad a la Constitución, pero para esto la ley actual debe ser reformada profundamente incluyendo diversos criterios y mecanismos que permitan proteger los derechos fundamentales. Entre estos requisitos impuestos al legislador, destacan: la necesidad de especificar los motivos que justifican la vigilancia estratégica con precisión y claridad legal; la determinación de un límite al volumen de datos recolectados y al área geográfica cubierta por la vigilancia; la creación de distintas categorías para la vigilancia, imponiendo requisitos especialmente altos a las comunicaciones de alta confidencialidad como lo son las de periodistas, abogados y las que provienen del “núcleo de la vida privada” (Kernbereich privater Lebensgestaltung); la necesidad de justificación al almacenamiento de datos y el límite máximo de almacenamiento de seis meses; el establecimiento de requisitos específicos para la transferencia de información al gobierno alemán y a los servicios de inteligencia de otras potencias, y por último, un régimen extensivo e independiente de control al ejercicio de las facultades de vigilancia de los servicios de inteligencia alemanes.
En definitiva, el Tribunal Constitucional Alemán no se opone a que el legislador confiera estas facultades de vigilancia al BND (Bundesnachrichtendienst), siempre y cuando éstas tengan límites claros que protejan los derechos fundamentales de las personas -alemanas o no- en concordancia con los estándares que exige la Constitución alemana. Así, reconociendo que estas labores son de vital importancia para la seguridad nacional, el tribunal decide que la normativa en cuestión se mantenga vigente de manera provisional, y le ordena al legislador reformar la ley dándole plazo hasta el día 31 de diciembre de 2021.
Fallo Original TC Alemán