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Por Juan Carlos Manríquez R., Abogado, LLM (CWSL, USA); Profesor LLM UC, Especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa (UC-LM, España), AD en Derecho Penal Internacional (Siracusa, Italia) Litigante ante la Corte Penal Internacional (La Haya, Holanda).

En el sistema acusatorio, público, oral y contradictorio, que rige desde el año 2000 en Chile, es cada vez más frecuente encontrarnos con alusiones a la “prueba de contexto” en el debate de los casos penales, sobre todo en aquellos llamados de “litigación compleja”. La prensa y redes sociales citan habitualmente resoluciones de medidas cautelares o de sentencias que recogen el concepto, asociado en no pocas ocasiones a la “forma y circunstancias” del delito del cual trata el asunto, para afirmar la gravedad del mismo.

Se alude a ella cuando los intervinientes – en especial, el Ministerio Público o los querellantes – fijan en sus actos de acusación fiscal, por medio de un relato o historia introductoria, a título de prólogo, el marco fáctico general y conceptual en el cual desenvolverán su teoría del caso, y en conexión pertinente con él, ofertan las evidencias específicas que sustentan cada proposición de su toma de posición.

Estas explicaciones son relevantes, porque según el art. 259 letra b) del CPP, la acusación se presenta cuando la fiscalía ha adquirido la convicción que debe elevar la intensidad de la imputación por los “hechos atribuidos” al acusado, y para eso dice al tribunal que cuenta con “fundamento serio” y que tiene sustento probatorio suficiente. Desde que acusa, la fiscalía pierde objetividad, toma partido, muestra sus cartas, expresa su pretensión y va por una condena. No es reprochable eso, pues cumple con su rol de sostenedor de la acción penal, que le confiere el art. 1º de su Ley Orgánica, Nº 19.640.

La oferta probatoria más tarde será objeto del examen y del contra examen en la audiencia de preparación y en el juicio oral, y sobre el producto del control cruzado que haga la defensa, recaerá el veredicto de adjudicación o denegación de la responsabilidad criminal que harán los jueces, sin

vulnerar las reglas de valoración, y/o más allá de toda duda razonable, según los arts. 297,340 y 341 del CPP.

Pero con la llamada “prueba de contexto” no pasará lo mismo. Porque ese contexto, introito, o circunstancias aledañas del asunto central, no van a debate, ni a contrastación, ni podrían serlo, porque no son prueba, ni se han ofertado así.

La fiscalía y querellantes suelen decir que los usan como “descriptores” de un ambiente en que las conductas imputadas se habrían cometido, pero aclaran que no imputan los hechos de contexto, y si no los “imputan”, pero los “usan” para engrosar el ingreso al relato, entonces esos “hechos de contexto”, sólo tienen un uso retórico, que a veces, si la defensa no está atenta, y los jueces no lo distinguen, llegan a convertirse en una herramienta o arma de litigación poderosa y riesgosa, que genera efectos, causa impresión, persuade acerca de una “densidad delictiva” donde la prueba directa o inferencial no lo haría.

En efecto, es usual también que se confunda así el contexto genérico relatado al inicio de las acusaciones con el marco inferencial de proposiciones fácticas que se prometió acreditar y del cual poder inferir lícitamente hechos o consecuencias desconocidas, desde la prueba directa. Dicho claramente, la “prueba de contexto” no es prueba, y no es “prueba indirecta”, ni menos, será una inferencia, porque esta es una derivación lógica que se deduce de hechos pertinentes y probados, que son relevantes al caso, y a los elementos del delito imputado al acusado. Así, véase SCS Rol 31.245 – 2014; Gamonal (Chile: 2008); Parra Quijano (Apuntes sobre Prueba Indiciaria, Colombia), y Taruffo (Prueba de los Hechos, Madrid, 2002).

Pero ahora mismo leemos como en casos de “alto perfil público” y de interés mediático, se alude una y otra vez al “contexto”, sin que llame la atención cómo se le va convirtiendo retóricamente en las audiencias judiciales en parte de la línea de interrogaciones de precisión que llevan información a los jueces, sin o a pesar de las objeciones por impertinencia, y así se le va transformando en base de “indicios” de conducta previa, concomitante o posterior al hecho punible.

El “contexto” se usa para martillar con la regla de tres en la litigación oral un “dime con quien andas y te diré quién eres”, y desde ahí, afirmarse luego para alegar “hechos” que permitirían deducir peligro de fuga, riesgo para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y darle pábulo al uso del art. 140 del CPP, cuando se debate prisión preventiva, o fijando de ese modo supuestas bases de un marco pre – inferencial, o sea, un verdadero “marco del marco”, con el que la acusación se coadyuva en juicio para rellenar los espacios que la evidencia directa ni indirecta propiamente tal no rinden.

Como dice Steven Lubet en Modern Trial Advocacy (USA, 4ª Ed), si bien los abogados somos “Story Tellers”, la igualdad de armas y el debido proceso exigen que el control judicial de pertinencia y capacidad evidenciaria se extienda en Chile al uso impropio de la “prueba de contexto”, pues en verdad y tal como lo prevé en USA la Regla Federal de Evidencia 403,la prueba que es incluso en principio legal y pertinente debe ser desechada “cuando su capacidad de prejuicio indebido supera su capacidad evidenciaria” (Cornell Law, McCormick, pp.319-321).

Más aún debiera ocurrir este desmerecimiento y aclaración sobre el punto, cuando se usa bajo el epígrafe de contexto algo que se reconoce que no es prueba, y que no se imputa en los términos del art. 259 letra b) del CPP , pero “causa daño procesal” sin control, y con ello mina de manera ilícita la presunción de inocencia, e introduce un riesgo de violación del principio de congruencia y, por ende, de un juicio nulo. Ver, Schurmann (Gaceta, 2012, sobre la procedencia de exclusiones temáticas).

La escueta regulación que el art. 185 del CPP hace de la agrupación y desagrupación de investigaciones, y el art. 274 del mismo CPP de la unión o separación de acusaciones, permite sumar contexto ajeno o evidencia ajena no pertinente al caso concreto y así incrementar el “peso” de la acusación. Ello es un serio riesgo para el principio de culpabilidad por el acto propio.

Sin embargo, desde tales normas y con la Doctrina de la Exclusión Temática, puede fijarse el punto de partida normativo, que junto a los principios del Debido Proceso estatuidos en los arts. 5 inciso 2 y 19 Nº 3 de la Constitución, sostengan en Chile este debate para fijar un límite claro a la “prueba de contexto”, ya que es evidente que sin contrapeso su capacidad de prejuicio indebido supera su capacidad evidenciaria, porque como confiesan quienes recurren a ella, simplemente no es evidencia.

Fuente: En Estrado