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Efectos Ley Naín-Retamal, Por Juan Carlos Manríquez

La ley 21.560 fue promulgada y publicada. Desde ambos momentos, por ser una ley penal, rige y debe ser aplicada, retroactivamente en algunos casos pro homine, sin ambages, tanto por el Ministerio Público y los Tribunales de Justicia, y hacia adelante, sin duda, para otras consecuencias.
El fenómeno y actual contexto del que se hace cargo, vale decir, el notable aumento del poder de fuego y el desparpajo al actuar de las bandas criminales y delincuencia organizada nacional y extranjera en Chile se puede abordar de distintos puntos de vista.
En general, en relación con las capacidades de las autoridades, el deber del control del orden público y brindar seguridad, el congreso y el gobierno han tenido que reaccionar rápidamente, determinados por la realidad violenta e in crescendo que estábamos sufriendo y que merma las bases fundamentales de la convivencia democrática en un Estado moderno, de manera tal que, si el parlamento y el gobierno seguían quedándose atrás, el riesgo de la sociedad frente a una escalada que no reconoce al mismo Estado como forma de organización social, y que más aún lo desafía, era realmente imposible de seguir soportándose y quedar a merced de consecuencias muy lamentables para todos.
En lo específico, el apoyo económico a las policías y fuerzas de orden y seguridad y a las FFAA cuando se les da por ley dichas tareas ante la inseguridad y control fronterizo es solo una parte del intento de solución. Comprar nuevos equipos o carros e inyectar más recursos es un buen punto, pero hay que mejorar también el control del gasto y una serie de otras normas sistémicamente, para no caer sin más en el uso de la ley del péndulo de manera exagerada.
La ley Naín-Retamal que solidifica las facultades de control del orden público y seguridad de las policías, carabineros, fuerzas armadas y gendarmería debe aplicarse con estricto apego a la constitución y a los tratados internacionales, pero sin mermar el uso de las capacidades del Estado para imponer razonablemente el imperio del derecho y de la ley. Y en este ámbito, uno de los efectos de la aplicación inmediata de la ley 21.560 es su obligatoria influencia retroactiva pro imputado conforme al artículo 18° del Código Penal, de dos normas contenidas en ella.
La primera es la legítima defensa “especifica” de Carabineros (rehusado el uso centenario de la voz “privilegiada”, que venía haciendo la jurisprudencia y la doctrina, por razones lógicas no explicitadas). Se dice en el nuevo numeral del art. 10 del CP que no puede aplicarse cuando hay un subjetivismo de que el funcionario pudiera estar siendo atacado legítimamente, pues sólo serviría en casos de “objetiva agresión ilegítima” que haga proporcional el uso del arma de cargo fiscal contra el atacante. Sin embargo, incluso en el caso “subjetivo” ahí señalado la ley otorga espacio a una eximente incompleta que se desplaza al art. 11.1 del CP – por ejemplo falta a la agresión legítima real y creía el funcionario que era verdadera, o sea esto es putativa- se aplica una atenuante que puede ser simple o calificada, en su caso, lo que desde ya puede hacer rebajar las penas impuestas en causas en trámite o falladas en que dicho hecho quedó probado, porque es precisamente lo que dice el artículo 18° del código penal, pues cuando se promulga una nueva ley que exime el hecho toda pena o le aplica una menos rigurosa debe aplicarse hacia atrás in dubio pro reo. Es un caso de aplicación retroactiva de la nueva ley penal más benigna. Vid fvr, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo 1, Parte General, Politoff-Ortiz, Directores, Matus, Coordinador, pp. 266 – 268, c) Ley Más Favorable, Jurídica, 2002 y las citas y SCS ahí indicadas.

Otro punto a considerar es la precisión del delito de apremios ilegítimos (AI) del art. 150 CP, que fue una innovación nacional tomada desde reglas internacionales base, pero concebido en Chile como “un tipo degradado de tortura”, muy incierto, oscuro y vago.
La ley 21.560 deroga la agravante de cometer AI contra ciertas personas y en especial contra quienes estaban bajo custodia, factor que causaba serios problemas para la cabal comprensión y aplicación de un tipo penal defectuoso y oscuro.
Al derogarse la agravante dicha, la circunstancia de tener bajo custodia al detenido, preso, retenido o controlado en tránsito, denota lo que ya disponía el art. 63 del CP, puesto que al ser de la esencia del delito de apremios ilegítimos que para poder cometerlo el agente del estado tenga de alguna manera bajo custodia material a quien resulta apremiado, al ser un tipo degradado de tortura más grave que vejámenes injustos, violencia innecesaria o aplicación de tormentos, era de tal manera inherente al hecho que sin ella no podía configurarse. Siendo así con mejor criterio el congreso advirtió que la “custodia” no podría agravar la responsabilidad del imputado por expresa prohibición del art. 63 del CP citado si era de la esencia nuclear del tipo.
No podía ser de otro modo, porque el art. 150 CP ingresó al texto punitivo siguiendo las reglas de la convención internacional contra la tortura y las bases de las Convenciones de Ginebra sobre el trato a los detenidos. Entonces, no puede concebirse el delito de apremios ilegítimos de otra manera que no es que el agente estatal tenga a la persona afectada de alguna manera bajo custodia. La ley 21.560 resolvió el punto.
Quedó en el aire lo que sí es asumible en el derecho penal internacional, esto es, sancionar como autores de AI a los agentes no estatales que colaboran con las milicias o agentes estatales, como ocurre por ejemplo en delitos de lesa humanidad o en crímenes de guerra, como perpetradores directos o co perpetradores, dado que en su origen el delito de AI se tomó de manera un poco irreflexiva desde las normas internacionales para crear este tipo intermedio con una discusión incompleta.
Hoy día está claro que se requiere, para cometer apremios ilegítimos, que la persona esté de alguna manera bajo custodia. En consecuencia, los agentes del Estado que han sido condenados sin esa consideración van a poder revisar sus sentencias conforme a los arts. 5.2, 19.3 de la CPR y 18.2.3 del CP, ya que fueron condenados por una conducta que la ley no definía claramente como delito.
Y por último y muy importante para tener en cuenta, al incluirse en la nueva ley 21.560 en el art. 150 CP que “la infracción de los reglamentos respectivos” sobre uso debido del arma de cargo fiscal sólo ahora pasa a configurar parte del tipo penal nuclear objetivo del delito de apremios ilegítimos, lo que hasta antes del 10 de abril de 2023 (fecha de publicación) no lo era, quienes fueron condenados dando por establecido que había apremios ilegítimos por infringir el “reglamento”, “orden del servicio” o “circulares” del uso del arma de cargo, que eran reglas, no normas penales, además que no fueron debidamente publicadas y por ende nunca pudieron generar deberes específicos intra penales, tienen derecho a revisar sus sentencias, de acuerdo a la ley expresa y vigente que son la 21.560 y los incisos 2 y 3 del art. 18 CP.

Lo mismo en el caso de un decreto que incumpla el apego a la CPR, ya que se trata de sentencias que han condenado a personas sin una ley previa, escrita y cierta que describiera específicamente esa conducta.
Esto es muy relevante porque en el fondo es la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.
Desde ese punto de vista, quienes reitero, han sido condenados por apremios ilegítimos por haber usado el arma de servicio en contravención al reglamento que no era ley, sino una regla, pueden pedir la revisión de sus sentencias en aplicación de la lógica del sistema jurídico penal vigente en Chile hace más de 150 años, con estricto apego a los tratados internacionales en materia de derechos humanos de todos los justiciables y a la igualdad ante la ley.
Es decir, ley igual para todos ante la misma circunstancia.

 

Juan Carlos Manríquez
Abogado, LLM, Profesor Derecho Penal local e Internacional y Litigación Estratégica