Por Yamil Yuivar
Cuando se introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro país por medio de la Ley Nº 20.393, el legislador optó por un sistema cerrado o numerus clausus de delitos respecto a los cuales una persona jurídica podría ser penalmente responsable. Hasta fines del año 2018, la “empresas” sólo podían responder por los delitos de lavado de activos, cohecho, financiamiento del terrorismo y receptación, en la medida que se cumplieran además ciertos criterios de atribución de responsabilidad penal:
- Que fuesen cometidos en directa o inmediatamente en interés o provecho de la persona jurídica.
- Por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales o quienes realicen actividades de administración so supervisión (o quienes estén bajo la supervisión de alguno de esos sujetos).
- En incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión.
Estos últimos criterios de atribución de responsabilidad penal han mantenido en el tiempo, sin embargo, el catálogo de delitos se ha expandido de manera considerable.
Con entrada en vigencia de la Ley Nº 21.121 de 20 de noviembre de 2018, se añadió la negociación incompatible (artículo 240 del Código Penal), corrupción entre particulares (artículo 287 bis del Código Penal), apropiación indebida (artículo 470 Nº 1) y administración desleal (artículo 470 Nº 11).
Luego, en enero de este año, con la publicación de la Ley Nº 21.132, se introdujeron delitos medioambientales previstos en los artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca, referidos en términos generales a la contaminación de aguas y el tratamiento y comercialización de recursos hidrobiológicos vedados o sin la autorización legal.
Esto abre flancos dentro de las organizaciones, ya que nuevas actividades que se desarrollan en ella pueden eventualmente generar responsabilidad penal para la empresa. Como consecuencia, cobra relevancia la adopción un modelo de prevención de delitos, o la actualización del que ya se ha implementado, en tanto uno de los presupuestos para atribuir responsabilidad penal a la empresa es que se hayan incumplido los deberes de dirección y supervisión, y conforme al artículo 4º de la Ley, se entiende que estos deberes se han cumplido cuando la organización a adoptado un modelo de prevención.
Sin embargo, esto debe ser abordado por la empresa de manera eficiente. La identificación de riesgos es el elemento central en la implementación de un modelo de prevención de delitos que pretenda cumplir la función de atenuar o neutralizar la responsabilidad penal de la empresa, así como también lo es la evaluación de impacto y probabilidad que determinarán qué recursos se asignan para mitigar cada uno de los riesgos identificados. En este sentido, es especialmente relevante la presencia de un abogado penalista al momento identificar procesos de riesgo, quien en conocimiento de los diversos elementos de los delitos y de su tratamiento en la doctrina y jurisprudencia nacional, podrá identificar en qué operaciones podría existir el riesgo actividad delictiva y cómo destinar de manera más eficiente los recursos de la empresa para su prevención. No es suficiente con tener un modelo de prevención, sino que es necesario un buen modelo de prevención.
En síntesis, ante el aumento del catálogo de delitos de la Ley Nº 20.393, se abulta necesariamente la matriz de riesgos penales dentro de las organizaciones, que, con recursos limitados, deben buscar la manera más eficiente mitigarlos. Esto último se cumple necesariamente con la participación de profesionales con conocimiento sobre los delitos de que es capaz de responder la persona jurídica.
Por último, y ya fuera de las consideraciones de eficiencia, las últimas modificaciones a la Ley Nº 20.393 nos entregan una señal clara: es necesario el fortalecimiento de las áreas de cumplimiento dentro de las empresas, y la adopción o adecuación de modelos de prevención.