Por Juan Carlos Manríquez R. LLM, Profesor UC- UCV; Litigante ante la Corte Penal Internacional, la CIDH y Miembro de Privacy Rules International.
El 10 de abril de 2020 la Comisión Interamericana de DDHH (CIDH) ha dado a conocer su Resolución 1-2020, que es descrita como “…uno de los principales resultados de la Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada para la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), instalada el 27 de marzo del 2020…”
Y su función es la de “… hace [er] un llamado a los Estados Miembros de la OEA a adoptar inmediata y transversalmente el enfoque centrado en los derechos humanos en toda estrategia, política o medida estatal dirigida a enfrentar la pandemia del COVID-19 y sus consecuencias, incluyendo los planes para la recuperación social y económica que se formulen, los cuales deben estar apegados al respeto irrestricto de los estándares interamericanos e internacionales en materia de derechos humanos, particularmente los DESCA; asegurando el funcionamiento de los Poderes Públicos del Estado.”
Y para eso la Resolución señala que “…las medidas que resulten en restricciones de derechos o garantías, deben ajustarse a los principios «pro persona», de proporcionalidad, temporalidad, y deben procurar el estricto cumplimiento de objetivos de salud pública y protección integral.”
Agregando “Es importante resaltar que un apartado especial de las recomendaciones se refiere a los grupos en especial situación de vulnerabilidad como las personas mayores, las personas privadas de libertad (Recomendación Número 45 y ss), las mujeres (Recomendación 50 y ss), los pueblos indígenas, las personas en situación de movilidad humana, los niños, niñas y adolescentes, las personas LGBTI, las personas afrodescendientes y las personas con discapacidad. En ese sentido, la Comisión destaca que al momento de emitir medidas de emergencia y contención frente a la pandemia del COVID-19, los Estados de la región deben brindar y aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos históricamente discriminados o en especial vulnerabilidad.”
Termina diciendo la CIDH: “Con esta Resolución queremos aportar, desde nuestro mandato, a los esfuerzos que se están realizando desde los gobiernos y la sociedad en la protección de los derechos humanos de todas las personas. Entendemos que el COVID-19 se presenta de manera distinta en cada país y observamos que las respuestas también han sido diferentes. En cualquier caso y por su propia naturaleza, las acciones estatales deben estar centradas en las personas. Toda acción de gobierno debe emprenderse para garantizar y proteger los derechos humanos” señaló el Comisionado Joel Hernández, Presidente de la CIDH.”
En relación con los derechos sociales y económicos, la Resolución 1-2020 hace importantes Recomendaciones a los Estados en materia de Protección de Datos Médicos (alertando sobre la estricta obligación de no desviar su uso o tráfico al comercio del dato genético para no exponer a los titulares a la violación de su intimidad personal y dignidad biológica y genética).
Asimismo, recomienda que la Cibervigilancia para luchar contra el Covid19 no puede suponer un espionaje o restricción indefinida de la privacidad y libertad ambulatoria de las personas (cómo puede pasar con el “seguimiento de recuperados”, mediante huella genética, biometría o reconocimiento facial, o el geoposicionamiento si las circunstancias sanitarias comunes ya no son urgentes).
Protección de la privacidad del Dato Médico (Recomendación Número 36).
Hace presente que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para evitar que los resultados de los exámenes o del tratamiento médico a que resulten expuestas las personas que sufran Covid19 sean protegidos, y se evite su comercio ilícito o flujo indebido, contar con expreso consentimiento para difundirlos y resguardar el derecho de las personas a cancelar el dato.
Mínima Intervención de la Cibervigilancia (Recomendación Número 37).
Destaca que deben ser estrictamente limitadas por razón y tiempo, evitar la discriminación y asegurar los derechos fundamentales de las personas entre otros puntos.
Está estudiado el riesgo de discriminación negativa que puede provocar, por ejemplo, el perfilamiento biométrico[1] [2] [3] [4].
Con todo, hay posturas más proclives a la ampliación de tecnologías de seguimiento, tomando los debidos recaudos. Para ello proponen técnicas de “privacidad distribuida” que separan el objetivo a alcanzar del dato médico almacenado, minimizando riesgos, y razonan sobre un “futuro de 3 ejes”, basado en razones de tecno-política, poniendo como ejemplo a Estonia y Taiwán[5] .
La Unión Europea declaró el derecho a la protección de los datos personales como protección de la vida privada, y aunque reconoce situaciones en que esa protección debe ceder a intereses comunes superiores, también es restrictiva en materia de almacenamiento y tráfico de datos obtenidos con fines de investigación, por ejemplo, médicas o de salud pública[6].
En el contexto americano, cabe remarcar que la CADH y el Pacto de Sao Salvador, sobre Derechos Económicos y Sociales (como Belem do Para y el Pacto de San José, PIDCP), son Tratados Internacionales sobre DDHH, vigentes, suscritos y ratificados por Chile, pasan conforme al art. 5 inciso 2 de la Constitución, a formar parte del Corpus o bloque de derechos que se reconducen al listado del art. 19 de la Carta, irradian al ordenamiento doméstico infraconstitucional, como el Código Procesal Penal (arts. 5 y 156 inciso 4, por ejemplo), o la Ley 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.
Siendo así, la CADH y esta Resolución 1-2020 son vinculantes para Chile, y un elemento hermenéutico e integrador – respectivamente – para los jueces.
De igual modo, son una herramienta eficaz para los abogados en la defensa de los derechos de los titulares de la privacidad médica y biológica y de la libertad digital que puedan verse injusta o excesivamente amagadas por la transferencia indebida de su dato médico, de su información biométrica o de su libre navegación cuando no hay causa razonable de limitación, porque la pandemia no lo explica, o esa restricción es innecesaria.
Si ello ocurre la tecnología invasiva admitida por razones de salud pública pierde su preferencia de bien general y se convierte en un medio de control social inadmisible a la luz del derecho internacional de los DDHH.
[1] https://www.dukeupress.edu/when-biometrics-fail/
[2] https://www.biometricupdate.com/201902/researcher-says-facial-recognition-models-perpetuate-discrimination-against-trans-people
[3] https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2405844016308799
[4] http://mbcia.cl/2020/04/08/covid-19-apps-biometricas-y-el-seguimiento-de-recuperados-privacidad-acreditacion-de-identidad-y-derechos-humanos-4-0/
[5] https://www.latercera.com/opinion/noticia/columna-de-cesar-hidalgo-privacidad-datos-y-pandemias/Z343JQ5JMZG3ZIGH4KCAAXXTQY/
[6] https://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_data_protection_SPA.pdf