Por Juan Carlos Manríquez, Abogado, LLM, Profesor UC – UCV Litigante ante la CIDH y la Corte Penal Internacional
I. Contexto:
Ha comenzado a regir en Chile la ley 21.228, que concede indulto general conmutativo, a causa de la enfermedad Covid19, a un grupo de condenados encarcelados, mujeres y hombres, en situación de especial vulnerabilidad, tanto por su edad, estado de salud, por depender de ellos menores de edad de hasta 2 años o lactantes; o por estar a punto de cumplir sus condenas, o por ya estar gozando de regímenes de semi encierro. A todos se les cambió su modo de cumplimento por arresto domiciliario total hasta por 6 meses más.
El beneficio no alcanzó a condenados por delitos de mucha gravedad (homicidios, violación, terrorismo, tráfico de drogas y robos con violencia, entre otros), ni a condenados por delitos de lesa humanidad o contra los derechos humanos, para quienes queda en debate en el Congreso una posible “ley humanitaria”.
El hacinamiento en las cárceles, los riesgos que involucra el estado de encierro y la escasa posibilidad de lograr en ellas una reinserción efectiva del penado son temas que se debaten desde mucho. Ya en “El Estado de las Prisiones en Inglaterra y Gales” (John Howard, 1777) y antes, en “De los Delitos y de las Penas” (Cesare Bonesanna, Marqués de Beccaria, 1764), se describía la poca consideración con los presos y se propugnaba, respectivamente, una mayor humanización de las penas como temas acuciantes. Hoy siguen siéndolo, y no sólo para los doctrinantes, sino que sobre todo para los Gobiernos y los políticos. A veces las cuestiones penales son en manos de los juristas “como ramos de ortigas”.
Por regla, la “causa de los presos” no es bien apreciada. Desde el punto de vista social, no hay mucho apoyo a darles más recursos económicos o morales para un trato más humano a quienes han sido, en muchos casos, extremadamente crueles con sus víctimas. Dicen que parecería un contrasentido darles más “personalidad en Derecho”, al que se ha ido “despersonalizando a sí mismo” con sus acciones, por lo que, según constatan otros, el Estado y el sistema penitenciario sólo deberían “respetar su retazo de personalidad” al “heteroadministrarlos”, razón por la cual – y salvo los requerimientos de mantención de ciertas condiciones de vida mínimas – no podrían eliminar al condenado que cumple pena en prisión, aunque si se le podrían aplicar otras severas restricciones y mínimas posibilidades de retornar al medio libre[1].
Tras el 11-S en Estados Unidos, y el 11-S de Atocha en España, estas tendencias han ido ganando espacio, junto a la de “Daños Colaterales”, que sostiene la legitimidad de la eliminación “preventiva sin juicio” de terroristas que están en curso evidente de ejecutar un ataque masivo, aunque eso “implique la muerte necesaria de inocentes”[2].
En la política criminal, política penitenciaria y en el derecho internacional y comparado de la modernidad otro problema similar se presenta con los condenados por “ graves atrocidades” globales (competencia de la Corte Penal Internacional, según el Tratado de Roma, del que Chile es parte), y en el orden doméstico, con los penados por “delitos comunes graves” y por “delitos contra los DDHH”, previos a la Ley 20.968, que tipificó en el país los crímenes de torturas y de tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Es en este marco que la ley 21.228 benefició a cerca de 1400 personas, de las casi 140.000 que hoy están encarceladas en Chile, considerando que de ellas más o menos 40.000 están sujetas a la medida cautelar de prision preventiva, es decir, sin condena, y amparados por la presunción de inocencia, muchos de ellos primerizos, y bastantes por delitos no especialmente graves, según la tipificación provisional que les asigna la fiscalía al judicializar las causas.
II. Semi – Libertad y seguimiento georreferencial.
Haciendo un balance entre principios humanitarios, respeto y protección a la dignidad de las víctimas, y la necesidad de prever un aumento de contagio por la pandemia de Covid19 entre población carcelaria vulnerable, es que se ha dictado esta ley excepcional y temporal de conmutación de la pena de cárcel por un régimen de “semi-libertad”.
El indulto de la ley 21.228 deja al liberto sujeto a la observancia de una serie de condicionantes, como la declaración de “no repetición” de las conductas por las que fue sancionado, mantenerse en arresto domiciliario, ser vigilado a diario y admitir ser trackeado por sistemas de geoposicionamiento GPS instalados en teléfonos móviles, que el beneficiario debe mantener activos.
El Tribunal Constitucional en su STC 8574 – 2020 ha entendido que la política criminal del legislador en este caso se ajusta al art. 19 numeral 7 de la Constitución y así tolera estas limitaciones post delicti por aparecer razonables y subordinadas a un interés público superior. Desecha, en votación de mayoría, que se hayan afectado las garantías del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la libertad, de quienes fueron condenados por violaciones a los DDHH, y a quienes la ley dejó expresamente fuera del beneficio del indulto.
El artículo 7 de la ley entrega a Gendarmería de Chile verificar la procedencia de los indultos, previa constatación de los requisitos pertinentes en cada caso. Para tal efecto, cada interesado deberá fijar domicilio, firmar la respectiva solicitud y firmar un compromiso de no volver a cometer un crimen o simple delito, en el establecimiento en que esté cumpliendo su condena o en la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, según se tratare de una pena privativa o restrictiva de libertad.
Se permite conceder permisos muy excepcionales para visitas o trámites puntuales, y se fijan sanciones por el incumplimiento del beneficio.
Según el artículo 8:
– “El incumplimiento sin justificación oportuna a Gendarmería de Chile o al tribunal, de la pena de reclusión domiciliaria total o la pena de reclusión domiciliaria nocturna reguladas en este Título, según sea el caso, o de los permisos señalados en los artículos 9° o 10, dará lugar al cumplimiento efectivo del saldo de la pena original que se hubiese conmutado a la persona condenada, abonándose el tiempo que hubiere alcanzado a cumplir de la pena de reclusión domiciliaria total o de la pena de reclusión domiciliaria nocturna, según sea el caso. Tratándose de esta última pena, para los efectos de la conversión, se computarán ocho horas continuas de reclusión domiciliaria nocturna por cada día de privación o restricción de libertad.”
“La persona a quien se le hubiere conmutado la pena en conformidad a los artículos 1°, 2°, 3°, 4° o 5º, que fuere condenada por crimen o simple delito cometido durante el cumplimiento de la pena de reclusión domiciliaria total o de la pena de reclusión domiciliaria nocturna, según sea el caso, deberá cumplir de manera efectiva el saldo de la pena original que se le hubiese conmutado, abonándose el tiempo que hubiere alcanzado a cumplir de la pena de reclusión domiciliaria total o de la pena de reclusión domiciliaria nocturna, según sea el caso, sin perjuicio de la aplicación de la pena que corresponda por el nuevo crimen o simple delito.”
Según el avance y regularidad del cumplimiento, la ley va dando alternativas de permiso. Así, el art. 9 dice que:
– “Las personas que cumplieren pena de reclusión domiciliaria total, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3°, luego de cumplir seis meses de dicha pena, podrán solicitar al tribunal competente, progresivamente, los siguientes permisos de salida, contemplados en el decreto que establece el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios:
-
a) Permiso de salida dominical;
-
b) Permiso de salida de fin de semana, y
-
c) Permiso de salida controlada al medio libre.
Para la concesión de los permisos de salida, el tribunal apreciará las necesidades de reinserción de la persona condenada y el adecuado y oportuno cumplimiento de la pena conmutada. El tribunal sólo podrá conceder los permisos de salida en orden progresivo, conforme el orden de los literales del inciso anterior, de modo que sólo el cumplimiento satisfactorio del régimen de cada permiso concedido, y la acreditación, por parte de la persona condenada, de avances efectivos en su proceso de reinserción social, permitirá postular al siguiente.”
Y conforme al artículo 10:
“Las personas que cumplieren pena de reclusión domiciliaria total, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3°, podrán solicitar al tribunal competente, autorización para la salida esporádica, por el lapso de horas que fije el juez, con el objeto de recibir atenciones de salud, visitar a parientes próximos o a las personas íntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o muerte, o en caso que tales parientes o cercanos estuvieren afectados por otros hechos de semejante naturaleza, importancia o trascendencia en la vida familiar. Asimismo, podrán solicitar al tribunal competente, autorización para la realización de diligencias urgentes que requieren de la comparecencia de la persona condenada, por el tiempo estrictamente necesario que fije el juez”.
“El tribunal podrá decretar que la salida esporádica o la salida para la realización de diligencias urgentes, según sea el caso, se realice con vigilancia de Gendarmería de Chile.”
Como vemos, se ha creado en Chile, motivado por la pandemia causada por el Covid19, un sub sistema temporal de perdón público, no extintivo de la responsabilidad penal ya declarada, que es una solución intermedia entre la “suspensión de la condena” por motivos humanitarios, o de “compromiso de buen comportamiento y no repetición”, como varias que ya existen en el sistema penal comparado, inclusive para condenados por delitos contra la humanidad o crímenes de guerra.
De ahí que la STC 8574 – 2020, en cuanto a abordar la situación de los condenados por delitos graves y de lesa humanidad, nos parezca incompleta en el agotamiento del análisis comparativo, y así, es que no se hace cargo del análisis completo de los sistemas penitenciarios vigentes que suelen ser referentes obligados en la aplicación del Derecho en el foro nacional, por lo que el tema dista de estar agotado.
III. Derecho Comparado.
-
España:
La normativa aplicable es:
a) La Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, modificada por Ley 1/1988.
b) La Orden de 10 de septiembre de 1993 del Ministerio de Justicia, por la que se dan instrucciones sobre la tramitación de solicitudes de indulto.
c) La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
d) El Real decreto 1879/1994, 16 de septiembre, por el que se aprueban determinadas normas procedimentales en materias de Justicia e Interior, art. 6.
e) Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del orden Social, disposición adicional vigésimo novena.
Ellas contemplan reglas de conmutación, control y revocación del indulto, inclusive para delitos gravísimos.
En el caso de delitos terroristas cometidos por etarras, cuyas condenas sumaban varios cientos de años efectivos, a consecuencia de la acumulación de penas que propugnaba la “Doctrina Parot”, un fallo del TEDH resolvió que ese régimen de sanciones “sin fecha cierta de término”, y que “seguramente verían a los sentenciados morir encarcelados”, violaba los arts. 5 y 7 del Convenio Europeo de DDHH, al imponer una pena cruel, inhumana y degradante, mandando disponer la inmediata libertad del penado al cumplir 40 años en prision, que es el máximo tolerado por la Convención y la Constitución de la UE. Fue así como varias personas condenadas por esos delitos recuperaron su libertad. Vid fvr Sentencia del Tribunal Europeo de Estrasburgo de 21 de octubre de 2013, Caso Del Río Prada versus España, Procedimiento. 42750/09.
-
Alemania:
Contempla tanto la Gracia del Indulto, como dos instituciones muy particulares, basadas también en el derecho internacional humanitario:
-
El aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena, y
-
Permisos breves sin mayor vigilancia.
El Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena, según el artículo 455 de la Ley Procesal Penal alemana, opera con y sin intervención judicial.
Sin disponerlo un juez, se suspende el cumplimiento de la sanción privativa de libertad así:
-
a) La ejecución de una pena privativa de libertad se aplazará cuando el condenado presente una enfermedad mental.
-
b) Lo mismo regirá en caso de otras enfermedades, cuando fuese de temer un peligro próximo por la ejecución para la vida del condenado.
-
c) La ejecución penal podrá aplazarse, cuando el condenado se encuentre en un estado físico incompatible con la ejecución o con la organización del establecimiento penitenciario.
El artículo 455-a de la misma Ley indica los casos de aplazamiento o interrupción por motivos de organización de la ejecución.
-
La autoridad de ejecución podrá aplazar la ejecución de una pena privativa de libertad o una medida privativa de libertad de corrección y seguridad, o interrumpirla sin el consentimiento del preso, cuando ello fuese necesario por motivos de organización de la ejecución, y no se opusieran intereses superiores de seguridad pública.
-
Si no pudiera pedirse la resolución de la autoridad de ejecución oportunamente, podrá el director del establecimiento interrumpir provisionalmente la ejecución bajo los presupuestos del párrafo anterior sin el consentimiento del preso.
El artículo 456 se refiere al aplazamiento transitorio de la ejecución de la pena.
-
a) A petición del condenado podrá aplazarse la ejecución, en caso de que se deriven por la ejecución inmediata, para el condenado o su familia, importantes perjuicios que estuviesen fuera de los fines de la pena.
-
b) El aplazamiento de la pena no podrá sobrepasar el tiempo de cuatro meses.
-
c) La concesión podrá vincularse a la prestación de una fianza o a otras condiciones.
El artículo 456-a. establece que la omisión de la ejecución se da en caso de extradición o destierro.
Si regresara el entregado o el expulsado, podrá cumplirse la ejecución.
Ejecución abierta y apertura de la ejecución de la pena (reforma penitenciaria):
Una de las novedades fundamentales de la ejecución penal alemana viene representada por la mayor apertura en la ejecución penal a través de los permisos para salir sin vigilancia, salidas a trabajar y las vacaciones (artículos 11, 13, 15 y 35).
La Ley de Ejecución de Penas (artículo 10) ha fijado además, de forma pragmática, la primacía de la ejecución abierta sobre la cerrada y ha definido legalmente los establecimientos abiertos como «sin o con escasas medidas precautorias frente a las fugas» (artículo 141, apartado 2).
Las instituciones abiertas, los paseos y salidas al exterior, y la concesión de permisos de trabajo cuando está próximo el término de la pena, son elementos esenciales para el progreso en el tratamiento. Contrariamente a los resultados negativos que aportaron las investigaciones en los Estados Unidos de Norteamérica y Escandinavia, en Alemania resultaron sorprendentemente positivos. En comparación con los presos liberados de instituciones normales (cerradas), los estudios han demostrado que la reincidencia entre los que egresan de una institución socialterapéutica es de 10% a 20% menor.
La ejecución abierta se ha revalorizado verdaderamente en forma notable desde el final de los años sesenta. En un inicio sólo se instaló al 15.8% de los presos en establecimientos abiertos. La calificación de los establecimientos como «abiertos» respecto a la seguridad hacia el exterior no es uniforme en todas las regiones de Alemania. Una investigación estadística elaborada por el Instituto Max-Planck de Derecho Penal de Friburgo, dio como resultado que escasamente el 40% de los establecimientos abiertos se aseguraban mediante un muro, y el 5% contaba además con un alambre de púas a causa de las fugas.
Actualmente el 20% de todos los detenidos están cumpliendo su pena en un establecimiento abierto.
El incremento en los permisos ha ido más allá de lo esperado: entre 1987 y 1988 la cifra de permisos de salida concedidos aumentó de 243 a 654 por cada 100 presos; el número de permisos para pasear creció de 219 a 763 por cada 100 presos, y los permisos de trabajo fueron de 32 a 50 por cada 100 presos. El éxito de estas medidas es sorprendente, afirman Duenkel y Roessner, la proporción de reos que no regresaron a tiempo, o que no volvieron fue ape- nas de 1% o 2%. Durante la concesión de estos periodos son poco frecuentes los delitos, aunque la prensa es aficionada a encontrar los casos esporádicos que se presentan y atacar a las autoridades por ser tan liberales y no garantizar la seguridad de los ciudadanos.
La capacidad instalada con que cuenta Alemania (1989) va desde 4% en Schleswig-Holstein y 5% en Baviera a 24% en la Baja Sajonia y 31% en Hamburgo. Con ello se pone de manifiesto la diferencia Norte-Sur en el grado de apertura en la ejecución penal.
-
USA (Régimen Federal):
El régimen de indulto federal descansa en la facultad del Presidente de la Unión. En el caso de los condenados por la Justicia estatal, donde procede, y sobre todo con quienes esperan en la death row, el perdón del Gobernador, previo a la ejecución de la pena de muerte, es la máxima expresión de la plena vigencia de la calidad de “Gracia” del perdón público.
Sin embargo, la reglamentación del seguimiento y observación post delicti del penado ha venido de la mano de la reglamentación de la Libertad Condicional o Bajo Palabra (Under Parole).
Hay algunas condiciones comunes que aplican a todas las personas en libertad condicional.
Estas incluyen presentarse ante un agente de libertad condicional el primer día hábil después de ser liberado, y a partir de entonces, entrevistarse con el agente según sus órdenes, cumplir con las instrucciones del agente de libertad condicional, no cometer delitos, y no poseer o tener acceso a un arma. Otras condiciones típicas incluyen informar al agente de cambios de domicilio y de empleo. Por último, la persona en libertad condicional debe obtener la aprobación de su agente para viajar más de 50 millas de su residencia, salir fuera de su condado de residencia por más de 48 horas, o salir del estado (Reglas de California).
Se pueden imponer condiciones de libertad condicional especiales a ciertas personas en base a las circunstancias particulares de estas personas o sus casos. El sistema penal impone distintos niveles de vigilancia dependiendo de la clasificación de la persona: alto control, servicio alto, servicios de control, o vigilancia mínima. Los casos de las personas serán revisadas regularmente para determinar si es adecuado cambiar el nivel de vigilancia.
Las condiciones especiales más comunes incluyen que la persona se abstenga del uso de bebidas alcohólicas, que se someta a pruebas de drogas, o que participe en un tratamiento El Formulario CDCR 611 se utiliza para el Estudio de Programa de Liberación y el Formulario CDCR 1515 se utiliza para notificar a personas en libertad condicional de sus condiciones de libertad condicional. El estudio de programa de liberación identifica los planes del prisionero para registrarse como agresor sexual.
El Código Penal § 3060.5 y las reglas del BPH incluyen una regla que dice que las personas en libertad condicional tienen que firmar sus condiciones de libertad condicional. (Véase el Formulario CDCR 1515. 19 15 CCR § 3504.
Prison Law Office Parolee Handbook (Aug. 2013 – SPANISH) – 8
Algunas personas en libertad condicional tendrán que traer puesto un dispositivo de rastreo por GPS.
Por ley, cualquier persona que tiene que registrarse como agresor sexual también tiene que traer puesto un dispositivo de rastreo por GPS (normalmente un brazalete de brazo o tobillo) durante su periodo de libertad condicional.
El CDCR requiere que los siguientes tipos de personas lleven puestos un dispositivo GPS:
(1) alguien que fue validado como miembro o socio de una pandilla penitenciaria, pandilla callejera, o “grupo perjudicial”;
(2) alguien que recibió la clasificación de libertad condicional de “alto control”;
(3) alguien con antecedentes de evadir la supervisión, de fugarse, de violar las condiciones de su libertad condicional, u otro comportamiento que indica que la persona probablemente violará las condiciones de su libertad condicional; y
(4) Domicilio fijo para agresores sexuales.
Conclusión:
Como vemos, la ley 21.228 se ajusta a la Constitución vigente, a los Tratados Internacionales vigentes en materia de DDHH en el sistema regional InterAmericano, y a los criterios aceptados en el derecho penal comparado, derecho penal internacional y principios del derecho humanitario.
Las restricciones post delicti a la libertad ambulatoria y a la privacidad digital por medio del seguimiento geo referencial también aparecen proporcionales y razonables a la luz de los sistemas comparados.
Y por último, en el contexto de la crisis sanitaria por COVID19 a nivel global, la exclusión de los condenados por violaciones a los DDHH se ajusta la doctrina de la Corte InterAmericana de DDHH (Caso Barrios Altos – La Cantuta c/ Peru, 2001, Serie C, 75, fundamento 41), y a la Resolución 1-2020 (Recomendaciones 36, 37, 40, 50 y ss) de la Comisión InterAmericana de DDHH, que si bien hay que decir que no los prohíbe, si manda a los Estados miembros de la CADH ser estrictos en su aplicación para evitar “lagunas de impunidad o agraviar nuevamente a las víctimas” de tales delitos.
Siendo así, una Ley Especial “Humanitaria” aprobada en el Congreso de igual modo se ajustaría al derecho internacional si concede beneficios a los condenados por violar DDHH teniendo en cuenta esas restricciones, siendo un vehículo legítimo de solución y “encuentro social”, fin tolerado por la Justicia Internacional incluso para las amnistías.
Con todo, es igual de viable y lícita, una aplicación judicial directa del Derecho de los Tratados de DDHH, si esa ley se dilata o finalmente no se dicta, por medio de la aplicación del instituto de la suspensión o variación de la ejecución íntegra de la pena para condenados por delitos de lesa humanidad que se hallaren in extremis.
En efecto, conforme a la juridicidad positiva vigente y al marco que otorgan los arts. 5 inciso 2, 6, 7 y 19 de la Constitución, es posible para la justicia ordinaria la aplicación del estatuto de excepción a esos casos, de igual modo, por razones humanitarias.
Así ha ocurrido con la suspensión y/o el aplazamiento de la pena en Chile, haciendo aplicación directa de los tratados internacionales en el sistema Interamericano de DDHH, en el caso de una mujer condenada y presa con embarazo gemelar de riesgo, a la que se le dio orden de libertad acogiendo un amparo a su favor, y dejándola en arresto domiciliario total por 6 meses, vid fvr SCA Valparaíso Rol 256 -2020.
Por tanto, si la mentada ley humanitaria no se aprueba, se puede avanzar resolviendo el incordio por vía de cautela de garantías y control de la ejecución penitenciaria (art. 10 CPP, ya que el condenado se considera imputado hasta el total cumplimiento de su condena, y así goza de todos sus derechos), o por vía de la Acción de Amparo Constitucional, haciendo aplicación de la Constitución Política como regla objetiva, y practicando las adecuaciones locales, por ejemplo, suspender o mutar la ejecución de la condena según más se conforme a la dignidad humana, en aplicación del derecho internacional humanitario y de los DDHH, como lo permite incluso el régimen facultativo del Estatuto de Roma (art. 110) para reducir, suspender o mutar condenas de sentenciados por las grandes atrocidades que son de jurisdicción de la Corte Penal Internacional, o como se ha hecho en Europa tomando las directrices dadas por el TEDH en el caso citado, o bien por último, haciendo uso de la CADH y la Jurisprudencia que sobre sobre su interpretación y aplicación han dado la Comisión y la Corte Interamericanas de DDHH.
El Derecho no se agota en la ley.
[1] El Derecho Penal de Enemigos, Gunther Jakobs/ M Cancio Meliá, 2002.
[2] US Air Force Law Review http://www.findarticles.com/p/articles/mi_m6007/is_56/ai_n14700122/pg_16