Valparaíso - (56) 32 2231080 - (56) 32 2256926 Santiago: (56) 2 24896000 - (56) 24896009 info@mbcia.cl

Juan Carlos Manríquez R., Abogado, LLM (CWSL, USA); Profesor LLM UC, Especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa (UC-LM, España), AD en Derecho Penal Internacional (Siracusa, Italia) Litigante ante la Corte Penal Internacional (La Haya, Holanda).

El giro de una empresa refiere a su objeto, aquello a lo que se dedica principalmente: comercio de alimentos, retail, minería, agronegocios, banca etc.

Según el Diccionario PanHispanico de Términos Jurídicos (RAE, 2020) el objeto social es un uso del derecho mercantil que significa “ Actividad o actividades que va a desarrollar la sociedad, que deben figurar en los estatutos sociales y que delimitan el ámbito de actuación de los administradores.”

Entonces, cuando una empresa, del tamaño o rubro que sea, dice que desarrolla un “giro esencial” , está marcando una posición y una diferencia: es distinta a las demás y su operación es “indispensable” para la buena marcha de la sociedad toda, y en específico, “necesaria” para cubrir ciertas demandas – casi básicas o primordiales – cuya ausencia de satisfacción puede aparejar desabastecimiento de servicios mínimos (agua, luz, gas, alimentos, insumos médicos imprescindibles, transporte de mercancías para consumo humano etc). O sea, si no “giran” todos podemos sufrir serios riesgos.

La ley comercial, tributaria, aduanera y civil norman el giro u objeto social, como uno de los componentes definitorios de una compañía o empresa (así el Código de Comercio; la Ley de Sociedades Anónimas; la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; el Código Tributario; la Ordenanza de Aduanas y el Código Civil, entre muchas otras normas).

En época de catástrofe, y de estado de excepción constitucional como hoy nos hallamos, por la pandemia del Covid19, muchos derechos, libertades y actividades se ven restringidas en aras de la protección de la salud pública y de la evitación de la propagación del contagio, lo que ocurre tras la dictacion del respectivo Decreto del Presidente de la República (en este caso, el Decreto 104 del 18.03.2020), y así las reglas de la emergencia comienzan a gobernar prima facie la vida de cada cual, incluidas las empresas.

Las limitaciones no son pocas, y los reclamos de los ciudadanos no se dejan esperar, cuando consideran que el Estado podría estarse pasando de la raya, y los quejosos y sus abogados echan mano del recurso de protección o del amparo, cuya suerte ha sido más bien mala, ya que la mayoría de los fallos de las Cortes han dicho que no son el medio idóneo para atacar políticas públicas, ni menos, imponer al Gobierno una forma de dirigir el país diferente a su programa. (Vid fvr, Navarro Beltran, Constitución y Catástrofe, Mercurio Legal, 01.07.2020).

Las empresas y sus giros también han quedado afectadas, salvo las que desarrollan “giros esenciales”, pues ellas gozan de prerrogativas para seguir trabajando, lo que implica que sus ejecutivos, trabajadores y colaboradores podrán laborar en horas de toque de queda, desplazarse por cordones sanitarios, salir y entrar de zonas de cuarentena, etc cuidando los otros requerimientos sanitarios. Vale decir, dada su necesaria intervención en la cadena logística, pueden seguir produciendo.

De ahí la polémica que está en curso. Han sido sorprendidas y denunciadas diversas compañías por modificar en plena emergencia sanitaria su giro social para incluir en su objeto actividades que no realizaban y que ahora declaran “esenciales” se dice solo para seguir operando, ya sea que las motive escapar de la insolvencia, o aprovechar oportunidades de negocio, o ayudar a sus dependientes. Incluso se han presentado denuncias y querellas penales contra empresas y autoridades por prevaricación administrativa, por autorizar o tolerar algunos cambios de giro empresariales o no vigilar que se usaran falsamente, como una mascarada.

La situación no es nueva, ni privativa de Chile. En Qatar, a poco andar el desastre global, el gobierno sancionó severamente a más de 11 empresas por no respetar las restricciones.

En USA, lo propio hizo el Gobernador de Florida, Ron De Santis.

Dada la nueva regulación que impone el art. 318 bis del Código Penal, las empresas que así han obrado, y que han logrado romper las restricciones con “chispeza chilensis”, arriesgan algo más que la clausura?

El antiguo aforismo “societas delinquere non potest” (las personas jurídicas no cometen delito) no aplica en el país desde la entrada en vigencia de la ley 20.393 sobre responsabilidad penal de la persona jurídica. Pues bien, de acuerdo a los artículos 318 y 318 bis del Código Penal, quien infrinja las reglas de salud pública puede ser llevado a la cárcel, y desde el 20 de junio de este año, en virtud de la Ley 21.240, los empleadores que sean personas jurídicas pueden ser castigados por obligar a sus dependientes a trabajar en época de pandemia, o por hacerlos salir de zona de cuarentena, más aún si han simulado ser de aquellas empresas de “servicios esenciales” al cambiar mañosamente de giro.

El fraude a la ley sería además un delito penado con hasta 3 años de cárcel y 200 UTM cuando esa simulación y la instrumentalizacion de sus trabajadores fue hecha a sabiendas o en beneficio de la compañía, según el nuevo art. 318 ter del Código Penal, lo que se verá agravado por la instigación a infringir el art. 318 por parte de su colaboradores y/o sumar otra pena por provocarles enfermedad o incapacidad para el trabajo, y hasta ser considerados autores de lesiones o de homicidio (arts. 391, 397, 490 o 492 del Código Penal) según el infausto resultado que se presente.