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Abogado, LLM (CWSL, USA); Profesor LLM UC, Especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa (UC-LM, España), AD en Derecho Penal Internacional (Siracusa, Italia) Litigante ante la Corte Penal Internacional (La Haya, Holanda).

¿De qué estamos hablando?

El cerebro humano es al mismo tiempo que un almacenista, procesador, analista y clasificador de datos, un motor de búsqueda y ayuda en la toma de decisiones proyectivas que opera casi de forma instantánea, acogiendo y descartando alternativas en milisegundos, por múltiples razones, valoraciones y motivos de la persona a la cual pertenece. El Dr. Rafael Yuste, neurobiólogo de la Universidad de Columbia, hace años viene ocupado en su proyecto BRAIN alertando de los enormes beneficios y riesgos asociados al tema. (https://amp.elmundo.es/papel/lideres/2018/07/07/5b3fa10122601d942c8b4593.html)

The Economist (4 de enero de 2018), informó hace un tiempo que desde 2013, diversas entidades públicas de Estados Unidos de América, la Unión Europea y China (principalmente) están invirtiendo miles de millones de dólares en el estudio del cerebro humano, en una competencia similar a la “Carrera Espacial”, entre EE.UU. y la ex URSS en el siglo veinte. El mayor reto es “conectar el cerebro humano con los computadores”, para “aumentar su capacidad de funcionamiento”, y así lograr una simbiosis de común beneficio. (Neurotecnologías: los desafíos de conectar el cerebro humano y computadores. Mega iniciativas de investigación del cerebro humano Unión Europea: “Human Brain Project”, 2013./BCN: Roberts: Frontera 1: 2019).

Un marco normativo de frontera

Es en esta realidad que ha surgido la preocupación global, desde la Bioética y el Bioderecho, de avanzar hacia una regulación legal internacional y local para darle “protección a los neurodatos y generar neuroderechos”, y uno de los más relevantes es el derecho a la privacidad mental.

El “derecho a la privacidad mental” se orienta a reforzar la inviolabilidad del cerebro, que el contenido de la mente sea privado y que no se pueda ingresar a ese ámbito de protección sin consentimiento y advertencia expresa previas.

Se busca evitar la manipulación de los procesos cerebrales de toma de decisiones, ya que el avance imparable de la Inteligencia Artificial (AI) y el uso de algoritmos predictivos del comportamiento humano en diversas herramientas de conexión a las redes sociales y a las “carreteras de la información” que colman la NET mundial y a las cuales miles de millones de personas están conectadas permanentemente, permitirían aplicar técnicas de BIG DATA para generar campañas de bombing sobre los usuarios de los smartphones, principalmente en el e-commerce de “última milla”, bajo el paraguas de “facilitar la vida y la experiencia de compra”, pero en verdad, y al mismo tiempo, estarían determinando los espacios de libertad de decisión del titular, mediante una potencial invasión a la “privacidad cerebral”. (https://elpais.com/elpais/2020/01/30/ciencia/1580381695_084761.amp.html)

¿Por qué esta regulación es necesaria?

Las consecuencias del avance de la neurociencia y la “interconexión de ser humano y máquina” que ya trató el icónico filme Blade Runner (Scott : 1982) se dejan ver hoy en varios aspectos:

A) El cyborg como objeto- sujeto de regulación legal. Ya en un juicio civil del actor Arnold Schwarzenneger contra una empresa de robótica por usar la imagen suya en uno de sus más connotados personajes, y otra vez por usar el nombre del cyborg en una camioneta, ha hecho que la justicia de USA se haya ocupado del concepto de cyborg y sus efectos jurídicos. (https://wwwhatsnew.com/2020/03/14/arnold-schwarzenegger-demanda-a-empresa-robotica-por-replicar-su-rostro-sin-permiso-para-crear-un-robot/amp/)

También el caso del joven acromatopsico Neill ha dado la vuelta al mundo, al decir que los “cyborg reclaman sus derechos”. (https://www.bbc.com/mundo/noticias/2013/07/130702_tecnologia_cyborg_harbisson_aa.amp)

B) La “libertad de contratación” en el derecho de protección al consumidor digital. El comercio electrónico se basa en la velocidad de oferta, venta y entrega “satisfactoria” al cliente, en el menor tiempo posible, por las mejores rutas, para que la “experiencia de compra” sea de la mayor aceptación. Y eso supone saber “todo lo posible” del cliente.

«El Big Data también juega un papel importante en la optimización de las rutas de entregas y mejoras de los procesos. A través de los datos en tiempo real del tránsito y el clima se pueden calcular las mejores rutas y realizar un seguimiento exhaustivo del estado y de la situación de todos los envíos para, entre otras cosas, detectar posibles incidentes. Esto supone un notable ahorro económico para nuestra empresa y un beneficio para el cliente», explica a iProUP Mauricio Boiko, CEO y cofundador de Welivery, una startup argentina que está comenzando su desembarco en Chile. (https://www.america-retail.com/ecommerce/ecommerce-sabes-el-secreto-de-la-ultima-milla-por-que-las-empresas-dicen-que-es-la-llave-para-bajar-costos-y-ganar-ventas/)

C) AI, Big Data y Algoritmos para Predicción Delictiva. De ello me ocupé en mi columna “Inteligencia Artificial en la ‘predicción delictiva’: Criminología y Política Criminal en base a Algoritmos. Ventajas y Riesgos”.

Entonces, el proyecto de ley sobre Neuroderechos que se pondrá a tramitación y debate muy pronto en el Congreso Nacional de Chile (El Mercurio, A10, 03.10.2020) abrirá espacio para analizar con la mayor profundidad posible el estado y consecuencias del problema, y poner en tensión el nuevo artículo 19. 4 de la Constitución Política,  que considera la protección de la privacidad de los datos personales como un derecho humano, ya que solo ahí sabremos si el derecho a la BRAIN PRIVACY está o estará realmente protegido, o podríamos una vez más ser sujetos del riesgo de quedar expuestos, especialmente en el ámbito de la Seguridad Pública, de la Política Criminal y del Derecho Penal, a una modernísima policía del pensamiento, donde la máxima “Cogitationis Poenam Nemo Patitur” (los pensamientos no se castigan) quede sólo relegada a las añosas bibliotecas.